MRF 2023.312
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 30. november 2023, j.nr. 21/01226
Ophævet og hjemvist Miljøstyrelsens miljøgodkendelse af udvidelse af kapaciteten på eksisterende miljøgodkendt virksomhed med produktion af katalysatorer med vilkår om rensning af luftstrøm til anvendelse af omkostningstunge absolutfiltre, da Kommissionen under klagesagen havde offentliggjort nye BAT-konklusioner for denne type anlæg, hvorefter der kunne anvendes de billigere posefiltre, hvilket blev anset for nye faktiske oplysninger efter principper om nova.
Sagen omhandlede en eksisterende miljøgodkendt virksomhed, der producerede TK-katalysatorer til anvendelse i den kemiske industri. Virksomheden var beliggenhed umiddelbart ud for Natura 2000-område N136, Roskilde Fjorde og Jægerspris Nordskov. Den 23. april 2020 fremsendte virksomheden ansøgning om at udvide produktionen fra 13.000 til 16.000 timer årligt. Det fremgik af ansøgningen, at der ikke ville blive tale om til- eller ombygning for det eksisterende produktionsanlæg, men at forbruget af hidtil anvendte råvarer og hjælpestoffer skulle forøges proportionalt med den ansøgte udvidelse. Endvidere var oplyst, at luftstrømme fra processen havde indhold af støv med nikkel, som havde karakter af hovedgruppe 1-stof efter Miljøstyrelsens luftvejledning fra 2001, hvor luftstrømmene for det eksisterende produktionsanlæg gennemløb politifilter (HEPA) forud for afkast. I ansøgningsprocessen gjorde Miljøstyrelsen opmærksom på, at der ikke var udarbejdet BAT-konklusioner for virksomhedstypen, men at det fremgik af Miljøstyrelsens luftvejledning, at der ved emission af støv indeholdende hovedgruppe 1-stoffer fremfor politifilter bør anvendes absolutfilter, da denne renseteknik medfører, at emissionen kan nedbringes til langt under 0,01 mg/normal m3. Virksomheden gjorde hertil opmærksom på, at en ændring af filterteknikken til absolutfiltre ville medføre en omkostning på 3,6-5,5 mio. kr., mens en ændring til et posefilter (ePTFE) ville kunne gennemføres for en omkostning på kr. 100.000 og med en effekt over det anførte i luftvejledningen, da afkastet ville være under 0,0047 mg/normal m3. Den 23. april 2020 meddelte Miljøstyrelsen miljøgodkendelse til udvidelsen, hvori bl.a. var vilkår om, at virksomheden senest den 1. juni 2023 skulle etablere absolutfiltre for rensning af luftstrømmene. Det fremgik af afgørelsen, at mens absolutfiltre udgjorde kendt teknik samt er engangsfiltre, ville der ved posefiltre (ePTFE) ske returskylning med trykluft, hvor der ikke forelå kendskab til eventuel forhøjet emission ved returskylning. I forhold til deposition af nikkel i Natura 2000-område N136 fremgik af godkendelsen, at merdepositionen ville ligge under 1 % af områdets tålegrænse, hvorfor bidraget ved en væsentlighedsvurdering blev anset for nul-bidrag. Miljøgodkendelsens vilkår blev påklaget af virksomheden, der bl.a. gjorde gældende, at det burde tages i betragtning, at BAT-konklusioner var under revision, og at krav om anvendelse af absolutfiltre i stedet for posefiltre ville medføre omkostninger i modstrid med det forvaltningsretlige proportionalitetsprincip. Miljø- og Fødevareklagenævnet lagde til grund, at det følger af § 25, stk. 1, i miljøgodkendelsesbekendtgørelsen, at godkendelsesmyndigheden skal lægge relevante BAT-konklusioner, der er vedtaget og offentliggjort af Kommissionen, til grund i forbindelse med godkendelse af virksomheder omfattet af bilag 1. Herfor konstaterede nævnet, at der efter meddelelse af den påklagede afgørelse den 12. december 2022 var offentliggjort BAT-konklusioner for ”Fælles systemer til håndtering og behandling af spildgasser i den kemiske sektor” (BREF-WGC-BAT 14), og at virksomhedens anlæg var omfattet af BAT-konklusionerne med bemærkning om, ”at BREF-CWW ikke indeholder bindende BAT-konklusioner eller BAT- AEL-værdier vedrørende luftrensning”. Med henvisning til U 2020.867 H om ændring af vejledning for lugt fra minkfarme lagde nævnet til grund, at BAT-konklusionerne offentliggjort i perioden efter den påklagede afgørelse og før klagenævnets behandling skal anses for ny faktisk viden, der kan og skal inddrages efter principperne om nova. Da BAT-konklusionerne ikke var lagt til grund ved Miljøstyrelsens afgørelse, ophævede Miljø- og Fødevareklagenævnet godkendelsen og hjemviste sagen. Ved en fornyet behandling af ansøgningen skulle Miljøstyrelsen foretage en vurdering af, hvorvidt der skulle stilles krav om anvendelse af netop absolutfiltre, da der efter BAT-konklusionerne kan anvendes posefiltre til at reducere rørførte emissioner af støv og partikelbundne metaller, og da virksomheden havde dokumenteret en emission på 0,0047 mg/normal m3, hvilket var under de BAT-relaterede emissionsniveauer for nikkel. En fornyet behandling skulle på den baggrund tillige inddrage hensynet til, hvorvidt vilkår om anvendelse af absolutfilter fremfor posefilter ud fra det forvaltningsretlige proportionalitetsprincip var nødvendigt og forholdsmæssigt. Endelig konstaterede nævnet vedr. påvirkning af Natura 2000-området, at rapporten om tålegrænser for dansk natur ikke indeholdt oplysninger om tålegrænser for nikkel, hvorfor der ved fornyet behandling skulle ske en redegørelse for fastsættelse af tålegrænse.
Kommentar: Nævnets afgørelse vedrører spørgsmålet om nova, dvs. om nye retningslinjer for vurdering af acceptabel risiko, som fremkommer efter afgørelsen i første instans, men før klagenævnet har afgjort klagesagen. Baggrunden er, at hvis der under klagesagen kommer nye faktiske oplysninger af betydning for den påklagede afgørelse, skal disse oplysninger indgå i klagenævnets behandling, mens ændringer af lovgrundlag og regler (jus) normalt ikke skal inddrages, medmindre dette direkte fremgår af overgangsregler. Dette følger af de almindelige forvaltningsretlige regler om nova. Det juridiske spørgsmål i denne sag om miljøgodkendelse af katalysatorvirksomheden var, om de nye BAT-normer skulle anses for jus eller faktiske oplysninger. Klagenævnet fandt, at sagen på dette punkt lignede U 2020.867 H, der omhandlede ændrede vejledende lugtgrænser for minkfarme under en klagesag om miljøgodkendelse af en minkfarm, hvilket klagenævnet inddrog som ny viden. Højesteret fandt i dommen, at den nye vejledning måtte sidestilles med ny viden og derfor kunne og skulle inddrages af klagenævnet, og frifandt med henvisning hertil nævnet. Selv om det må medgives, at der kan argumenteres for, at både Miljøstyrelsens vejledende lugtgrænser for minkfarme og BAT-noter kan anses for jus – og dermed ikke uden videre vil kunne inddrages af klagenævnet, når de vedtages efter den påklagede afgørelse – er der en sådan lighed, at analogien må tiltrædes mellem BAT-noter og Miljøstyrelsens vejledende grænseværdier. Hertil kommer, at dette tillige synes at følge af det EU-retlige ækvivalensprincip. Hvor der som i sagen om katalysatorvirksomheden er tale om ændringer til gunst for adressaten, kan dette dog tale for, at rekursinstansen i alle tilfælde skulle inddrage de nye BAT-konklusioner, også selvom de måtte rubriceres som jus, jf. FOB 2011 14-3.